ماهية أنحلال الرابطة العقدية بالفسخ
المقدمة:
لاشك أن القانون المدني هو عماد
القوانين جميعاً فهو أوسعها رحاباً وأكثرها أهمية
واكثرها التصاقاً بحياة الافراد ومعيشتهم, وتحتل الرابطة العقدية من
هذا القانون مكانة بارزة تكاد تطغي على سائر مصادر الألتزام الأخرى والعقد وكما عرفه القانون المدني هو (ارتباط
الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الاخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه
).([1])
فالعقد هو ارتباط بين طرفين ويرتب على كل منهما أذا كان ملزماً
للجانبين التزامات متقابلة, وتنقسم العقود الى انواع متعددة تختلف بأختلاف الزاوية
التي ينظر اليها منها , فإذا نظرنا اليها من حيث الانعقاد ,فهي اما رضائية
أو شكلية أو عينية واذا نظرنا اليها من حيث
الأثر ,فهي أما ملزمة لجانب واحد أو ملزمة للجانبين .
فإذا توفرت للعقد أركانه الثلاثة وهي الرضا و المحل و السبب عندئذ ينعقد
العقد صحيحاً منتجاً لأثاره, وهو أنشاء الالتزامات على عاتق أطرافه, وأصبحت له قوة
ملزمة وأمكن أجبار العاقدين على تنفيذ ما ورد فيه لأن القاعدة العامة أن
العقد ينتهي بتنفيذه ([2]) ولكن
قد يحدث ما يعرقل تنفيذه أو قد يتعثر في تنفيذه من قبل أحد الأطراف, كأن يمتنع
أحدهما عن التنفيذ أو يتأخر فيه, وهذا يشكل أخلالاً بألتزامه يسمح القانون في أوضاع معينة للطرف الأخر ان
يتحلل بدوره من التزامه وهذا يسمى في
القانون بالفسخ.
حيث أن الاصل يعطى الحق للدائن أن يطلب من مدينه أن ينفذ التزامه عيناً أن
كان ذلك ممكناً, وعند تعذر ذلك عليه , كأن يخل المدين بتنفيذ التزامه أو يرفض
الوفاء بألتزامه, فأنه يضطر الى سلوك طريق أخر ألا وهو الفسخ, لكي يتحلل بدوره من
التزامه تجاهه لان كل طرف في العقود الملزمة للجانبين يكون دائناً ومديناً في
الوقت نفسه ([3]).
فالفسخ هو حل للرابطة التعاقدية وأعفاء للطرف الأخر من تنفيذ
التزامه وقد نصت على ذلك الفقرة الأولى من المادة 177 من القانون المدني العراقي
(في العقود الملزمة للجانبين أذا لم يوف أحد المتعاقدين بما يوجب عليه بالعقد جاز
للعاقد الاخر بعد الأعذار أن يطلب الفسخ مع التعويض أن كان له مقتضى على انه يجوز
للمحكمة ان تنظر المدين الى اجل ,كما يجوز لها ان ترفض طلب الفسخ اذا كان ما لم
يوف به المدين قليلاً بالنسبة للالتزام في جملته).
وعلى ضوء ما تقدم يتبين لنا أن انحلال الرابطة العقدية بالفسخ يرد
على العقود الصحيحة الملزمة للجانبين, نتيجة أخلال أحد أطرافها بالتزامه تجاه
الأخر, في حين أن البطلان يرد على العقود غير الصحيحة نتيجة أخلال أو انعدام أحد
أركانها, وبهذا نجد أن الفسخ يختلف عن البطلان فالفسخ يحدث بعد أنشاء العقد , أما
البطلان فأنه ينشأ عند تكوين العقد وقد
عالج القانون المدني العراقي أحكام انحلال الرابطة العقدية بالفسخ في المواد
(177-180) و هي أحكام عامة وفرع منها أحكاماً خاصة ببعض العقود.
أن اختيارنا لأنحلال الرابطة العقدية بالفسخ كموضوع ناجم عن أهمية الفسخ
الذي أصبح من المواضيع المهمة والأساسية التي يمارسها القاضي في مجال عمله,
لأن مواكبة تطور المجتمع في المجالات الأقتصادية والتجارية قد أنعكس أثره على
مختلف العلاقات والأنشطة سواء على نطاق النشاط الفردي أو على نطاق المجتمع كمؤسسات
مما أدى الى تشابك العلاقات وزاد في تعقيدها وبذلك كثرت النزاعات المختلفة وتنوعت.
المبحث الأول
ماهية انحلال الرابطة العقدية بالفسخ
للإحاطة بهذه المقدمات وما يتعلق
بها من احكام ارتأينا تقسيم هذا المطلب
الى مطلبين سنتناول في المطلب الأول التعريف بانحلال الرابطة العقدية بالفسخ و
في المطلب الثاني تمييز الفسخ عما
يشتبه به من أوضاع قانونية.
المطلب الأول
التعريف بانحلال الرابطة العقدية بالفسخ
سنتناول هذا المطلب التعريف بانحلال الرابطة العقدية بالفسخ وذلك في فرعين
يتضمن الفرع الأول تعريف انحلال الرابطة العقدي بالفسخ لغةً و أصطلاحًا و الفرع
الثاني الاساس القانوني للفسخ و نطاقه.
الفرع الأول
تعريف انحلال الرابطة العقدية بالفسخ لغةً و
أصطلاحًا
إن
تحديد تعريف انحلال الرابطة
العقدية بالفسخ يستوجب منا
تفكيك هذا
المركب وبيان المعنى
لكل مفردة
فيه كي
يتسنى لنا
الوصول إلى
المعنى المطلوب
ويكون ذلك
لنا عونًا لنا في الوصول الى
المدلول الاصطلاح
القانوني.
الأنحلال في اللغة:
يعود الى اصله الفعل أنحل مصدر انحلّ من الحلّ بمعنى الفتح والنقض، يقال: حلّ
العقدة يَحُلّها حلّاً، إذا فتحها ونقضها فانحلّت.
ويأتي
أيضاً بمعنى الذوبان كما في كلّ جامد إذا اذيب.([4])
اما تعريف الأنحلال
أصطلاحًا يعني انعدامه و زوال اثاره القانونية, فيترتب على أنحلال العقد أن
يتلاشى بصفته تصرفًا قانونيًا وان تتلاشى الالتزامات التي نشأت عن العقد, و يعتبر
كأنه لم يكن.([5])
ويقصد أيضًا بأنحلال العقد الحل الذي يقع على الرابطة العقدية التي تجمع بين طرفي
العقد مما يترتب على ذلك ازالة كل اثارها بحيث يصبح العقد عَدم اي كأنه لم يكن.([6])
و الانحلال يعرفه البعض
على انه (هو اسلوب لزوال الرابطة العقدية بعد قيامها, فهو طريق لزوال العقود
الصحيحة التي أستوفت جميع أركان و شروط انعقادها, وهو اسلوب لزوال العقد و لكن ليس
بسبب بطلانه ولا بسبب تنفيذه).([7])
من جان أخر لا
بد من الاشارة اليه ان انقضاء العقد يختلف عن أنحلاله, فالعقد ينقضي بتنفيذه أي
بوفاء المدين التزامه على النحو المتفق عليه, اما الانحلال فيراد به أنقضاء العقد
انقضاءً مبترًا, أي أنحلال الرابطة التعاقدية قبل التنفيذ أو قبل انقضاء مدة العقد
الزمني.([8])
اذن يقصد بحل
العقد, ازالة القوة الملزمة له و قد يكون للحل اثر رجعي بحيث يعتبر كأن لم
ينعقد في وقت من الأوقات و يطلق على الحل في هذه الحالة أصطلاح الفسخ.([9])
و من كل ما تقدم فأن
انحلال العقد في القانون المدني العراقي يكون بطريقتين اما
الفسخ أو الاقالة.
اما الفسخ لغة النقض، يُقال فسخ الشيء يفسخه
فسخا فانفسخ أي نقضه فانتقض وتفاسخت الاقاويل تناقضت)([10]),
اما
الانحلال في اللغة
اما اصطلاحاً فقد
عرفه العلامة السنهوري بأنه :(أنحلال للعقد باثر رجعي)([11]),
في حين عرفه الذنون بأنه:(أنقضاء الرابطة التعاقدية لاستحالة التنفيذ او للامتناع عنه
او للإخلال به)([12])
وقد وصفه أخر بالجزاء، فقال عند تعريفه
للفسخ بأنه:( جزاء عدم تنفيذ احد العاقدين لما رتبه العقد في ذمته من التزامات، فيحق
لكل عاقد في العقد الملزم للجانبين ان يطلب متى لم يقم العاقد الأخر بتنفيذ التزامه
حل الرابطة التعاقدية وزوال كل اثارها بأثر رجعي فيتخلص من الالتزامات التي فرضها
عليه العقد)([13]).
وبالرجوع إلى القانون المدني العراقي لم
نجد تعريفاً للفسخ، لكنه بين احكامه في المادة (١٧٧) بالقول :(
في العقود الملزمة
للجانبين أذا لم يوف أحد المتعاقدين بما يوجب عليه بالعقد جاز للعاقد الاخر بعد
الأعذار أن يطلب الفسخ مع التعويض أن كان له مقتضى على انه يجوز للمحكمة ان تنظر
المدين الى اجل ,كما يجوز لها ان ترفض طلب الفسخ اذا كان ما لم يوف به المدين
قليلاً بالنسبة للالتزام في جملته).
ومن التعاريف المتقدمة للفسخ والاحكام للتي تضمنها
النص المذكور انفاً نستطيع القول أن الفسخ هو حق المتعاقد في العقود الملزمة للجانبين
في ان يطلب حل الرابطة التعاقدية اذا اخل المتعاقد الأخر في تنفيذ التزامه.
الفرع الثاني
الاساس القانوني للفسخ و نطاقه
لكي نقف على الاساس القانوني للفسخ و نطاقه سنقسم دراستنا في هذا الفرع الى
شقين الاول سنتناول به اساس الفسخ في القانون و الفقه الأسلامي و الشق
الثاني يتضمن نطاق الفسخ.
أولاً: اساس الفسخ في القانون و الفقه
الأسلامي
لم تعترف
القوانين الحديثة بالحق في فسخ العقد الا بعد تطور طويل فالقانون الروماني لم يعترف
بالحق في الفسخ لأنه لم يربط بين الالتزامات الناشئة عن العقد الملزم للجانبين.
كما ان القانون المدني الفرنسي قد علل الفسخ
تعليلاً لم يلقى تأييداً في الفقه الحديث اذ قال بأن العقود الملزمة للجانبين تنطوي
ضمناً على شرط فاسخ يعطي كلاً من المتعاقدين الحق في طلب الفسخ عند عدم قيام المتعاقد
الأخر بتنفيذ التزامه([14]).
ذلك لأن الأصل في العقود الصحيحة الملزمة للجانبين
ان تنفذ وهذا ما نصت عليه المادة(١٤٦/اولاً) من القانون المدني العراقي بالقول :
(اذا نفذ العقد
كان لازماً، ولا يجوز لاحد العاقدين الرجوع عنه ولا تعديله الا بمقتضى نص في القانون
او بالتراضي) فالحقوق التي ينشئها العقد تكون واجبة الاحترام والتنفيذ.
وقد أختلف الفقهاء في بيان الأساس القانوني للفسخ فذهب انصار
النظرية التقليدية الى الاعتداد في السبب وقالوا انها تصلح لبيان هذا الأساس لان عدم
تنفيذ احد المتعاقدين لالتزامه يفوت على المتعاقد الاخر الغرض الذي قصد اليه من وراء
العقد ([15]),
وقال اخرون بأن حق الفسخ يقوم على فكرة الأرتباط بين الالتزامات المتقابلة في العقود
الملزمة للجانبين، لأنه يترتب عليه اذا لم يقم احد المتعاقدين بتنفيذ التزامه جاز للمتعاقد
الاخر ان يوقف تنفيذ التزامه عن طريق الدفع بعدم التنفيذ او ان يتحلل من هذا الالتزام
عن طريق الفسخ([16]),
اما المشرع العراقي فقد اخذ بالرأي الأخير بأعتبار حق الفسخ يقوم على أساس فكرة
الارتباط بين الالتزامات المتقابلة في العقود الملزمة للجانبين، حيث نص في المادة
(١٧٧/١) على انه: (اذا لم يوفِ احد العاقدين بما وجب عليه بالعقد جاز للعاقد الأخر
بعد الاعذار ان يطلب الفسخ مع التعويض ان كان له مقتضى...... الخ) .
اما في ما يتعلق بالأساس الشرعي
للفسخ في الفقه الإسلامي يتبين ان الفقه الإسلامي يعرف الفسخ لكنه لم يقرر فيه نظرية
عامة كسائر المعاملات الأخرى وعلى الباحث ان يستخلصها من الحلول الموضوعة للمسائل المختلفة([17]),كما
جاء في حديث الرسول (ص) (المسلمون عند شروطهم) وقد جعل علماء الشريعة هذا الحديث
أساساً للخيارات الاتفاقية للشرط الفاسخ الصريح وتقضي به قاعدة احترام ارادة المتعاقدين،
كما أخذ الفقه الاسلامي بفسخ العقد في حالة هلاك المعقود عليه بسبب قوة قاهرة وفسخ
الإجارة بالعيب لأن العقد يقضي سلامة البدل عن العيب فأن لم يسلم فات رضاه فيفسخ ([18]).
ووضح الفقهاء هذه الخيارات في موارد متعددة حيث
تضمنت أنواع من الخيارات التي تبيح لأحد العاقدين التحلل من التزاماته ومنها خيار
المجلس وخيار الشرط وخيار الغبن, كما فصلوا حالات سقوط الخيار([19]).
كما فصّلَ الفقه الإسلامي إلى أحكام الفسخ
ومنها معالجة نماء المبيع من زمان العقد الى الفسخ للمشتري كما أن نماء الثمن للبائع ,
كما لا يجوز للمشتري التصرف في المبيع خلال الفترة ما بين العقد الى انتهاء مدة
الخيار([20]),
كما ذهب المالكية والشافعية والحنابلة الى صحة
الشرط واذا تبين العكس كان المشتري بالخيار بين الرضا وفسخ العقد, للحديث
الشريف (المسلمون عند شروطهم) ولأن مثل هذا الشرط لا يتنافى وطبيعة العقد ولا
يخالف كتاب الله وسنة الرسول(ص) أي لا يحلل حرماً ولا يحرمُ حلالاً,([21])
وقد ذهب الفقهاء المسلمون في شرح خيارات معينة عند أبرام العقد, ومعنى الخيار هو
أن يشترط احد المتعاقدين او كلاهما في فسخ العقد أو امضائه امداً معيناً.([22])
ثانيًا: نطاق تطبيق الفسخ
يُعتبر الفسخ طريق عادي لأنهاء الرابطة العقدية, والغاية منها التحرر
من الالتزام الذي فرضه العقد , وعليه لا يمكن تصور الفسخ , اذا لم يكن المطالب قد
التزم بموجب عقد ابرم بين المتعاقدين لذلك نجد ان الفسخ ينحصر نطاق تطبيقه في
العقود الملزمة للجانبين دون غيرها حيث
نجد المادة (177) من القانوني المدني العراقي قد نصت على ( في العقود الملزمة
للجانبين اذا لم يوفِ أحد العاقدين بما وجب عليه بالعقد جاز للعاقد الاخر بعد
الأعذار أن يطلب الفسخ مع التعويض أن كان له مقتضى على أنه يجوز للمحكمة ان تنظر
المدين الى أجل , كما يجوز لها ان ترفض طلب الفسخ اذا كان ما لم يوف به المدين
قليلاً بالنسبة للالتزام في جملته) يتضح من ذلك
بأن الفسخ لا يمكن تصوره الا في العقود الملزمة للجانبين لأن يرتب التزامات
متقابلة على طرفي العقد ونتيجة أخلال أحد طرفي العقد بالتزامه يبرر للطرف الأخر
طلب فسخ العقد([23]),
اما العقود الملزمة لجانب واحد فلا يمكن تصور الفسخ في مثل هذا النوع من العقود
لأن أحد الطرفين يكون مدين غير دائن والطرف الاخر دائن غير مدين فلا مصلحة له بطلب
الفسخ , بل يستطيع أن يطالب المدين بتنفيذ التزامه ويجبره على ذلك كلما كان ذلك
ممكناً , كما ويستطيع أن ينهي التزام الطرف الأخر بإرادته المنفردة .
ففي عقد الكفالة بلا أجر
يكون الكفيل مديناً وليس بدائن والمكفول له دائناً وليس بمدين , فإذا امتنع الكفيل
عن الوفاء بألتزامه فأن من مصلحة المكفول له أن يطلب تنفيذ الكفالة وليس فسخها
لأنه بذلك يتخلص الكفيل من التزامه دون ان يقابل ذلك التزام يقع على عاتقه يروم التخلص منه .
وتنقسم العقود الملزمة
للجانبين الى فورية التنفيذ وعقود مستمرة التنفيذ فالعقود الفورية التنفيذ يكون
أثر الفسخ لها رجعي الى حين أبرام العقد
أما بالنسبة للعقود المستمرة التنفيذ كعقد الإيجار وعقد العمل فلا يكون
للفسخ أثر رجعي([24]),
لأن ما تم تنفيذه من العقد يستحيل أعادة الحال فيه ولأن الزمن في هذه العقود عنصر
جوهري فلا يحدث الفسخ أثره الا في المستقبل فقط .
يتضح مما تقدم أن
الفسخ ينحصر نطاقه في العقود الملزمة للجانبين المستوفية لشروطها وذلك عند أمتناع
أحد أطراف العقد عن تنفيذ ما ترتب بذمته من التزام حيث يجوز للعاقد الأخر أن يطلب
الفسخ بعد الأعذار حيث جاء في قرار لمحكمة
التمييز الأتحادية (( لدى التدقيق والمداولة وجد أن القرار صحيح وموافق للقانون
للأسباب التي استند عليها ذلك أن المحكمة أجرت التحقيقات اللازمة في موضوع الدعوى
وتبين لها أن المدعى عليه مستأجر المحل المشيد على العقار العائد للمدعية ولم يسدد
بدلات الايجار للفترة من 2/8/2016 لغاية 1/8/2017 وحسب ما أقر به المدعى عليه
وبالتالي يكون المدعى عليه أخل بالتزاماته التعاقدية وحيث أنه في العقود
الملزمة للجانبين اذا لم يوف أحد العاقدين بما وجب عليه بالعقد جاز للعاقد
الأخر بعد الأعذار ان يطلب الفسخ عملاً بأحكام المادة 177/1 من القانون المدني مما يكون للدعوى سند
من القانون لذا قرر تصديقه....))([25])
,كما أن الفسخ يرد على العقود الصحيحة , حيث يشترط أن يكون العقد صحيحاً مستوفيا ً
لأركانه فإذا كان العقد باطلاً لا يلحقه
الفسخ وبهذا يختلف الفسخ عن البطلان, وقد ذهبت رئاسة محكمة أستئناف القادسية
الأتحادية بصفتها الأصلية
بقرار لها الى (( ...... إلا أن الاتفاقية المطالب بفسخها هي اتفاقية باطلة
قانوناً لأنها تتضمن بيع لعقد الايجار وهذا البيع محضور و ممنوع قانوناً بموجب
القانون رقم 35 لسنة 1983 وبالتالي فأن هذه المحكمة ترى أن دعوى المدعي المستأنف
واجبة الرد قانوناً لعدة أسباب أولها أن الاتفاقية باطلة وحيث أن العقد الباطل لا
يلحقه الفسخ كون الفسخ يرد على الحقوق الصحيحة الملزمة للجانبين لأن العقد الباطل
لا ينعقد ولا يفيد الحكم أصلاً ويحق لكل ذي مصلحة التمسك ببطلانه ( المادتين 138/1,
141) مدني , فيكون قرار الحكم البدائي برد الدعوى موافقاً للقانون ....)) ([26]),
كما جاء في قرار لمحكمة التمييز الأتحادية ((أذا تبين أن الأموال المتعاقد على
شرائها هي من الأموال التي لا يجوز التعامل بها لكونها غير مرسمة كمركياً ويحكم
بمصادرتها فأن مثل هذا العقد يعد باطلاً قانوناً ولا يلحقه الفسخ ))([27]).
المطلب الثاني
تمييز الفسخ عما يشتبه به من أوضاع قانونية
قد يشوب الالتباس صفوة مفهوم الفسخ لوجود بعض
التقارب و التجاذب و التواشج بين المصطلحات القانونية و مصطلح الفسخ مما يولد ذلك
الى فهم ينحرف و مسار مصطلح الفسخ, لذلك لابد لنا من تحديد و ضبط المقصود تمامًا
من هذه المصطلحات و تمييزها عن مفهوم الفسخ الذي قد تلتقي معه في بعض اثاره رغم
اختلاف الطبيعة القانونية بينهما, ولما تقدم سنقسم دراستنا في هذا المطلب الى عدة
فروع نتناول في كل منهما تباعًا ما يميز الفسخ عن هذه المفاهيم
الفرع الأول
تمييز الفسخ عن الالغاء
الغاء
العقد تصرف قانوني بإرادة منفردة يؤدي الى حل الرابطة العقدية بالنسبة للمستقبل
دون أثر رجعي, فهو يعني ان يستقل المتعاقدين بحق أنهاء العقد استنادا الى نص
القانون, بمعنى انهاء العقد بأرادة منفردة لا يكون الا في العقود التي نص القانون
صراحةً و اجاز انهائها بأرادة منفردة كعقد الوكالة والعارية فقد جاء في المادة 947
من القانون المدني العراقي بفقرتها الأولى على انه (للموكل أن يعزل الوكيل أو أن يقيد من وكالته وللوكيل أن يعزل نفسه ولا عبرة بأي اتفاق يخالف ذلك لكن إذا تعلق بالوكالة حق الغير فلا يجوز العزل أو التقييد دون رضاء هذا الغير)([28])
وكذلك ما جاء في المادة(861/1) من القانون المدني العراقي حيث نصت على انه )تنتهي الإعارة بانقضاء الأجل المتفق عليه ، فإذا لم يحدد لها أجل انتهت باستعمال الشيء فيما أعير من أجله . فإن لم تكن مدة الإعارة محددة بأية طريقة ، جاز للمعير أن يطلب انهائها في أي وقت) وكذلك ما جاء في المادة (862) من القانون المدني العراقي ))يجوز للمعير أن يطلب إنهاء الإعارة في الأحوال الآتية: أ- إذا عرضت له حاجة عاجلة للشيء لم تكن متوقعة ب- إذا أساء المستعير استعمال الشيء أو قصر في الاحتياط الواجب للمحافظة عليه ج - إذا أعسر المستعير بعد انعقاد الإعارة أو كان معسرا قبل ذلك ولكن المعير لم يعلم بإعساره الا بعد ان انعقدت الإعارة(.
جدير
بالإشارة هنا ان الالغاء ما هو الا استثناء على مبدأ ان العقد شريعة المتعاقدين,
لأنه افرز طريق خاص لأنهاء التصرف القانوني من قبل احد أطرافه دون الأخر, وبالتالي
لا يمكن ان نذهب بمثل هذا الطريق الا بمقتضى نص القانون أو اتفاق يجري بين
المتعاقدين و ان اثره هو ازالة اثار التصرف بالنسبة الى زمن المستقبل فقط على
خلاف الفسخ الذي ينهي العقد بالنسبة للماضي و الحاضر و المستقبل.
على الرغم من اوجه التشابه الذي يتخلل كلاً من المصطلحين الا انهما يختلفان من حيث الغرض الذي تقرر كل
منهما لأجله فالفسخ هو جزاء يوقع من قبل احد الطرفين عندما يمتنع الطرف الاخر
عن تنفيذ التزاماته و هو يهدف الى حل الرابطة العقدية و بالتالي يتحلل اطراف هذه الرابطة من
الالتزامات التي رتبتها. ([29])
اما الألغاء فهو حق يقرره المشرع أما الإلغاء فهو حق يقرره المشرع لأحد المتعاقدين أو كلاهما مراعاة منه لاعتبارات هامة يقدرها هو وبموجبه يكون للمتعاقد أن ينهي العقد ويترتب على ذلك ان الفسخ كجزاء لا يتقرر إلا بحكم قضائي، أما الإلغاء كقاعدة عامة يمارسه من تقرر لمصلحته بإرادته المنفردة، ويختلفان كذلك من حيث النطاق إذ إن الإلغاء أوسع نطاقًا من الفسخ، إذ يتخذ من العقود الملزمة من جانب واحد والعقود الملزمة للجانبين نطاقا له، في الوقت الذي ينحصر نطاق الأخير في العقود الملزمة للجانبين فقط.([30])
وبالرغم من الاختلافات المؤشرة بين النظامين إلا إن هناك بعض الصعوبات التي ترافق التمييز بينهما في الأحوال الآتية :
1. في حالة فسخ العقود المستمر ة
من الثابت إن للفسخ أثرا رجعيًا ولكنه يقصر نطاق تطبيق هذا الأثر الرجعي على العقود الفورية من دون العقود المستمرة، إذ يرى ان الفسخ في العقود المستمرة يقتصر أثره على المستقبل فقط لذا يطلق عليه بالإنهاء تمييزًا له عن الفسخ لذا قد يتشابه الفسخ في العقود المستمرة مع الإلغاء من حيث أثر كل منهما وانحصاره في المستقبل دون الماضي، إلا أن أساس كل منهما وغايته وطريقة عمله تختلف فالفسخ نظام للجزاء أساسه خطأ المتعاقد المتمثل في عدم تنفيذه لما يقع على عاتقه من التزامات وهو كقاعدة عامة لا يتقرر إلا بحكم من القضاء، أما الإلغاء فهو حق يمنحه المشرع لأحد المتعاقدين تقديرًا منه لأعتبارات معينة وهو كقاعدة عامة يمارسه بإرادته المنفردة دون حاجة لصدور حكم من القضاء ودون حاجة لإثبات أن المتعاقد ارتكب خطأ من جانبه الا أن القانون المدني العراقي استعمل بالرغم من ذلك تعبير )فسخ( بالنسبة للعقود فورية التنفيذ والعقود مستمرة التنفيذ على السواء في المادة(177/2 (من القانون المدني العراقي.([31])
2. - الإلغاء بموجب حكم قضائي :
الإلغاء كقاعدة عامة يكون بإرادة منفردة للمتعاقد ، ولكن قد يستلزم المشرع في بعض
الأحيان صدور حكم لتقريره فاستلزام صدور حكم بالإلغاء لا يعني أن المتعاقد قد أخل بالتزاماته كما في الفسخ، فسبب الإلغاء يختلف عن سبب الفسخ ، ومن ناحية أخرى فإن القاضي في الإلغاء لا يتمتع بذات السلطة التقديرية التي يتمتع بها في الفسخ ، فإذا ما توافرت مبررات الإلغاء تعين على القاضي أن يحكم به دون سلطة تقديرية من جانبه ، لأن اشتراط صدور حكم قضائي بالإلغاء يقصد من وراءه فرض نوع من الرقابة المسبقة على ممارسة حق الإلغاء ، إذ لا يستعمل هذا الحق الا بعد التأكد من مبرراته فهو حكم مقرر وكاشف وليس حكما منشئًا كما في الفسخ ، فموقف القضاء سوف يقتصر على التأكد من توافر حالة من حالات الإلغاء وعلى التأكد من عدم تعسف المتعاقد الذي يتمسك به في استعمال هذا الحق ويعبر عن ذلك رأي في الفقه بالقول ))... .أما الإنهاء بإرادة واحدة فيحصل بإعلان يرسله المتعاقد الذي يريد انهاء العقد إلى المتعاقد الآخر فإذا رفع الأمر مع ذلك فلن يكون ذلك من جانب المتعاقد الذي أراد انهاء العقد وإنما من جانب المتعاقد الآخر الذي أعلن إليه الإنهاء كما أن المدين المخل بتنفيذ التزامه يستطيع تجنب الحكم عليه بالفسخ إذا قام وبادر بتنفيذ التزامه أما الإلغاء فليس له أن يحول بين صاحب الحق وممارسة حقه حتى لو عرض المدين الوفاء بالتزامه بل ولو قام بالوفاء بالفعل وليس العرض فقط ))
الفرع الثاني
التمييز بين فسخ العقد والرجوع عن العقد
يعرف الرجوع عن العقد بأنه : حق للواهب يستطيع بموجبه أن يسترد هبته من الموهوب له إذا تحقق سبب من أسبابه وإذا لم يكن هناك مانع من موانع الرجوع المنصوص عليها في القانون ، فالرجوع يفترض وجود تصرف قانوني صحيح مستوفي لجميع شروطه إلا انه نتيجة لوقوع واقعة لاحقة على وجوده فلا تتحقق آثاره.
ويعد الرجوع من الاسباب المؤدية الى انحلال
العقد الا انه يختص بعقد الهبة فقط([32])
ولقد جاءت احكامه واسبابه في الفرع الثالث (الرجوع عن الهبة) من القانون المدني
العراقي.
وهنا يرد تساؤل ما هو السبب المقبول الذي جاءت به المادة 620 ؟
للإجابة
على هذا التساؤل نستعرض المادة 621 من القانون ذاته فنجد انها قد بينت السبب المقبول
الموجب للرجوع في الهبة حيث نصت على انه (يعتبر بنوع خاص سببًا مقبولاً للرجوع في
الهبة أ- ان يخل الموهوب له أخلالاً خطيرًا بما يجب عليه نحو الواهب بحيث يكون هذا
الأخلال من جانبه جحودًا غليظاً. ب- ان يصبح الواهب عاجزًا عن ان يوفر لنفسه اسبا
معيشة بما يتفق مع مكانته الاجتماعية أو ان يصبح غير قادر على الوفاء بما يفرضه
عليه القانون من النفقة على الغير ج- ان يرزق الواهب بعد الهبة ولدًا يبقى حيًا
الى وقت الرجوع أو ان يكون للواهب ولد يظنه ميتًا وقت الهبة فأذا هو حي د- أن يقصر
الموهوب له في القيام بما اشترط عليه في العقد من التزامات بدون عذر مقبول)([33]).
و ان الفقه قد اختلف في تحديد طبيعة هذا الرجوع
فذهب الرأي الغالب في الفقه على ان الرجوع في الهبة يعد فسخًا لها ويستند أصحاب
هذا الى التشابه بين الرجوع و الفسخ من حيث ان كليهما و سيلة لأنحلال العقد يردان
على العقد الصحيح فقط كما يتشابهان من حيث الأثر اذا يؤديان الى ازالة العقد
بالنسبة للحاضر و المستقبل و الماضي و كلاهما يزول العقد به بأثر رجعي وذهب رأي
اخر, الى خلاف ذلك بأن الرجوع لا يمكن ان نعده فسخ و انما يكون سبب وهذا السبب
مستقل لأنحلال العقد يختص بعقد الهبة و أرجعوا ذلك الى وجود جملة
الاختلافات بين نظام الفسخ و الرجوع تجعل
لكل منهما كيانًا خاصا فالفسخ لا يقع الانحلال به الا على طائفة العقود الملزمة
للجانبين سواء كانت فورية أو مستمرة, اما العقود الملزمة لجانب واحد و العقود
الجائزة لطرفيها فلا يمكن ان تكون وعائًا للفسخ اما الرجوع فأنه خاص بعقد الهبة
والأخير ملزم لجانب واحد اما العقود الملزمة لطرفيها او الجائزة لهما معًا فلا
تطبق بشأنها احكام الرجوع.
بالإضافة
الى ذلك ان الفسخ يفترض لإيقاعه وجود حالة من حالات الاخلال بالتنفيذ او
الامتناع عنه اما الرجوع فلا يفترض تبريره وجود حالة من حالات الامتناع عن التنفيذ
كشرط للإيقاع به, بل ان الرجوع قد يكون بعد القبض وتمام التنفيذ في اغلب حالاته و
كذلك ان الرجوع يكون ممتنعًا اذا وجدت حالة من الحالات التي تمنع الرجوع و التي
بينها المشرع العراقي في المادة 623 من القانون المدني العراقي في حين ان الفسخ
يظل ممكنًا ما دام الأخلال في التنفيذ ما زال قائمًا.([34])
ومن
كل ما تقدم نجد ان رغم التقارب الظاهر بين المفاهيم المتقدمة الا ان المشرع
العراقي كان له الدور في انهاء هذا التقارب فمن ناحية الاثر الرجعي بالنسبة للرجوع
في الهبة فقد جاء في المادة 624/1 على انه ( اذا رجع الواهب في هبته بالتراضي أو
بالتقاضي, كان رجوعه أبطالاً لأثر العقد من حين الرجوع وإعادة لملكه) من النص
السابق ذكره نجد انه ليس للرجوع أثر رجعي و انما يكون أثره من لحظة الرجوع.([35])
اما
من حيث الحكم القضائي فأن استلزام حكم قضائي للواهب يسمح له بالرجوع عن الهبة ما
هو الا حكم مقرر لا منشئ للحق بالرجوع و هذا خلاف للحكم الصادر بالفسخ الذي
يكون منشئاً لا سيما بالفسخ القضائي كما ان القاضي في الرجوع لا يتمتع بذات السلطة
التقديرية التي يتمتع بها في الفسخ.([36])
الا اننا نشكل على انه القاضي في اسباب الرجوع عن الهبة ليس دائمًا
مسلوب السلطة التقديرية فما جاء في المادة 621/أ( يعتبر بنوع خاص .....أ- ان
يخل الموهوب له اخلاً خطيرًا .........) فهنا تبرز السلطة التقديرية للقاضي في
تحديد أثر الأخلال و ما هي درجته أهو خطيرًا ام ينصرف الى مفهومًا اخر يخرج عن
الفلسفة التي وضع المشرع النص من أجله.
الفرع الرابع
تمييز الفسخ عن الدفع بعدم التنفيذ
الدفع بعدم التنفيذ، هو حق كل متعاقد في عقد
ملزم للجانبين في أن يمتنع عن تنفيذ التزامه حتى يقوم المتعاقد الأخر بتنفيذ ما التزم
به([37]), فالأصل في العقود الملزمة
للجانبين أن تنفذ على وجه التقابل الزمني، وهو ما يطلق عليه مبدأ (تعاصرالتنفيذ).([38]) لذلك
أعطى المشرع لكل من التزم بأداء شيء أن يمتنع عن الوفاء به ما دام الدائن لم يوف بالتزام
في ذمته نشأ بمقابل التزام المدين وكان مرتبطاً به) ([39])
وجعل المشرع مبدأ الدفع بعد التنفيذ قاعدة،
ومن تطبيقاتها الحق في الحبس للضمان، ويبني على ذلك أن الالتزامات الناشئة عن العقد
لا تنقضي على الإطلاق عند الدفع بعدم التنفيذ وإنما يقتصر الأمر على وقف
مؤقت لتنفيذ العقد إلى أن ينفذ الطرف الآخر التزامه أو يعرض استعداده
للتنفيذ، فقد جاء في قرار المحكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية (في العقود الملزمة
للجانبيين يحق لكل متعاقد أن يمتنع عن تنفيذ الالتزام إذا لم يقم المتعاقد الأخر بتنفيذ
ما التزم به).
لذلك فإن قاعدة الدفع بعدم التنفيذ يتطلب تطبيقها
توفر الشرطين الآتيين:
1- أن يكون العقد من العقود الملزمة للجانبين.
۲- أن تكون الالتزامات
المتقابلة مستحقة الوفاء فإذا كان الالتزام الذي يدفع بعدم تنفيذه غير واجب التنفيذ
حالا فلا يصح الدفع، ففي البيع إذا كان الثمن مؤجلا فليس للبائع أن ينتفع من هذا الدفع.
وعلى هذا نستطيع القول في مقارنة الدفع بعدم التنفيذ بحق الفسخ ما يلي:
1. لا يحتاج المتمسك
بالدفع بعدم التنفيذ إلى إعذار المتعاقد الآخر قبل أن يتمسك بهذا الدفع، وهذا بخلاف
المطالبة بفسخ العقد، فإن الإعذار قبلها واجب، فالتمسك بالدفع معناه امتناع المتمسك
عن تنفيذ التزامه، وفي هذا إعذار كاف للمتعاقد الآخر بوجوب تنفيذ الالتزام الذي في
ذمته
3. لا يحتاج من
يدفع بعدم التنفيذ إلى الرجوع إلى القضاء، على عكس الفسخ ويرجع السبب في ذلك إلى أنه
يتمسك بدفع لا بدعوى، وطبيعة الدفع تجعل التمسك به في غير حاجة
إلى رفع دعوى، بل هو الذي رفع عليه الدعوى فيتمسك عند ذلك بالدفع
4. الدفع بعدم
التنفيذ يؤدي إلى وقف مؤقت لتنفيذ العقد دون أن يزول، بخلاف الفسخ الذي يؤدي إلى انحلال
الرابطة العقدية.([40])
5. يمكن الدفع بعدم التنفيذ حتى ولو لم تكن وقائع عدم التنفيذ المنسوبة إلى الخصم من الجسامة بحيث تبرر الفسخ القضائي على شرط أن يكون الامتناع عن التنفيذ متفقة مع ما يجب توافره من حسن النية.([41]
[1] ـ المادة( 73) من القانون
المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل .
[2] ـ د ـ عبد الرزاق السنهوري ـ
نظرية العقد ـ بلا طبعة- دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع ـ بلا سنة- ص722.
3- د ـ جاسم العبودي ـ محاضرات القيت في القانون المدني القيت على طلبة المعهد القضائي
الدورة (28) لسنة 2006 ـ ص91 ــ غير منشور .
[4]- القاموس المحيط ,ج3, ص 34.
[5]- د. محمد حسني عباس – العقد و الارادة المنفردة
- مكتبة النهضة المصرية - القاهرة – 1959م – ص295.
[6]- المحامي فوزي كاظم المياحي – القانون المدني
العراقي فقهًا و قضاءً( نظرية العقد)- ج4- ط1- مكتبة صباح القانونية – بغداد -2019
م- ص223.
[7]- د. عدنان ابراهيم السرحان و د. نوري حمد خاطر,
شرح القانون المدني( مصادر الحقوق الشخصية الالتزامات) دراسة مقارنة – دار الثقافة
و النشر و التوزيع – عمان – الاردن – 2008 م,- ص 285.
[8]- المحامي فوزي كاظم المياحي- المصدر السابق – ص
224.
[9]- د. سمير عبدالسيد تناغو- المبادئ الأساسية في
نظرية العقد و أحكام الالتزام- منشأة المعارف – الإسكندرية – بلا سنة طبع- ص185.
[10] ـ أبن منظور ـ لسان العرب (
المحيط) ـ دار لسان العرب ـ بيروت ـ بلا تأريخ ـ ص 1094 و 1095.
[11]ـ د ـ عبد الرزاق السنهوري- الوسيط في شرح القانون المدني - مصادر
الالتزام ـ ج1ـ بلا طبعة - دار النشر للجامعات المصرية ـ 1952م ـ ص693.
[12]ـ دـ حسن علي الذنون ـ النظرية العامة للفسخ في الفقه الإسلامي
والقانون المدني ـ مطبعة النهضة ـ القاهرة ـ 1946م ـ ص501.
[13]ـ دـ محمود جمال الدين زكي ـ الوجيز في نظرية الالتزام في القانون
المدني المصري ـ ج1ـ مطبعة جامعة القاهرة ـ 1976م ـ ص501 .
[14]ـ دـ جاسم العبودي ـ المصدر
السابق ـ ص 91 .
[15]ـ دـ عبد المجيد الحكيم و عبد الباقي البكري ومحمد طه البشير ـ الوجيز
في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي
ـ الجزء الاول في مصادر الالتزام – مطبعة العاتك – القاهرة - ص174.
[16]ـ دـ غني حسون طه ـ الوجيز في النظرية العامة للالتزام ـ الكتاب الأول
(مصادر الالتزام ) ـ مطبعة المعارف ـ بغداد -1971- ص383.
[17]ـ دـ عبد الرزاق السنهوري ـ
الوسيط في شرح القانون المدني – مصادر الالتزام-ج1- المصدر السابق ـ ص695.
[18] ـ دـ حسن علي الذنون ـ المصدر
السابق ـ ص 74.
[19]ـ منهاج الصالحين ـ المعاملات ـ السيد أبو القاسم الخوئي ـ مطبعة دار
المتقين ـ بيروت ـ ص 29 .
[20] ـ منهاج الصالحين ـ المعاملات
ـ الجزء الثاني ـ السيد علي الحسيني السيستاني ـ دار مكتبة القطيف ـ لبنان ـ ص31 .
[21]ـ الفقه على المذاهب الأربعة ـ محمد جواد مغنية ـ مؤسسة الصادق للطباعة والنشر ـ طهران ـ الطبعة الأولى ـ ص
336.
[22]ـ محمد جواد مغنية ـ فقه الأمام جعفر الصادق ـ مؤسسة الشيخ المظفر
الثقافية ـ بيروت ـ ص329.
[23]ـ دـ جاسم العبودي ـ المصدر
السابق ـ ص92 .
[24]ـ دـ غني حسون طه ـ المصدر السابق ـ ص315 .
[25]ـ قرار محكمة التمييز الأتحادية بالعدد (362/ الهيئة المدنية /2019)
في 17/1/2019 ـ غير منشور .
[26]ـ قرار محكمة أستئناف القادسية
الاتحادية بصفتها الأصلية بالعدد
(102/س/2014) في 23 /2/2014ـ غير منشور .
[27]ـ قرار محكمة التمييز بالعدد( 704 / مدنية منقول / 1986) ـ في 10 /11
/ 1986 ـ منشور في مجلة الأحكام العدلية ـ ج 3 لســـنة 1986 ـ ص33 .
[28]- د. عبد المهدي كاظم ناصر – الاقتصاد في فسخ
العقد – اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون جامعة كربلاء- 2017م ص 49 .
[29]- ينظر المادة 177/1 من القانون المدني العراقي
.
[30]- د. عبد المهدي كاظم- الاقتصاد في الفسخ المصدر
السابق- ص 51 وما بعدها.
[31]- حيث نصت المادة 177/2 على انه (ففي عقد الايجار ان امتنع المستأجر عن ايفاء
الاجرة المستحقة الوفاء كان للمؤجر فسخ الاجارة، وفي ايجار العمل ان امتنع المستأجر
عن ايفاء الاجر المستحق الوفاء كان للأجير طلب فسخ العقد، وفي عقد البيع يجوز
للبائع او للمشتري ان يطلب الفسخ اذا لم يؤد العاقد الاخر ما وجب عليه بالعقد، كما
يثبت حق الفسخ بخيار العيب من غير اشتراط في العقد(.
[32]- لذلك نصت المادة 620 من القانون المدني
العراقي على انه ( للواهب ان يرجع في الهبة برضاء الموهوب له, فأن لم يرض كان
للواهب حق الرجوع عند تحقق سبب مقبول ما لم يوجد مانع من الرجوع) .
[33]- ينظر المادة 621 من القانون المدني العراقي
رقم 40 لسنة 1951 المعدل.
[34]- د. عبد المهدي كاظم- المصدر السابق- ص وما
بعدها .
[35]- ينظر المادة (624/1) من القانون المدني
العراقي .
[36]- د.
عبد المهدي كاظم ناصر_ المصدر السابق .
[37]- د. عبد المنعم فرج الصدة- مصدر سابق – ص135.
[38]- د. حسن علي الذنون , النظرية العامة للفسخ,
المصدر السابق – ص34.
[39]- نصت
المادة 282/1 من القانون المدني العراقي على انه (لكل من التزم باداء
شيء ان يمتنع عن الوفاء به ما دام الدائن لم يوفق بالتزام في ذمته نشا بسبب التزام
المدين وكان مرتبطا به).
[40]- د. حسن علي الذنون – النظرية العامة للفسخ –
المصدر السابق – ص 35.
[41]- د. عبد الرزاق السنهوري-المصدر السابق – ص534.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق